Cassazione: obbligo deposito della parte opposta

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La Cassazione cambia orientamento!

Negli ultimi anni si è discusso molto su quale fosse la parte processuale gravata dall’onere di promuovere la mediazione procedimenti per ingiunzione. La problematica è molto rilevante perché ne va della procedibilità della domanda (e quindi anche del decreto ingiuntivo).

Secondo la sentenza della Corte di Cassazione Civile – Sezioni Unite – del 18 settembre 2020, n. 19596 (Pres. Travaglino, Rel. Cirillo) nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo la mediazione obbligatoria va promossa dalla parte opposta.

Il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte:

Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo“.

Nel motivare la decisione (in aperto contrasto con precedenti pronunce sempra della Cassazione), gli ermellini adducono le seguenti riflessioni.

Da un punto di vista normativo (analisi testuale delle norme di riferimento):

  • La prima norma è quella dell’art. 4, comma 2 D.Lgs. 28/2010. il quale, nel regolare l’accesso alla mediazione, stabilisce come debba essere proposta la relativa domanda e specificamente dispone, al comma 2, che “l’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa”. E’ una caratteristica tipica del nostro sistema processuale il fatto che sia l’attore, cioè colui il quale assume l’iniziativa processuale, a dover chiarire, tra le altre cose, l’oggetto e le ragioni della pretesa. Appare almeno curioso, quindi, ipotizzare che l’opponente, cioè il debitore – ossia chi si è limitato a reagire all’iniziativa del creditore – sia costretto ad indicare l’oggetto e le ragioni di una pretesa che non è la sua.
  • Art 5, comma 1-bis: l’obbligo di esperire il procedimento di mediazione è posto dalla legge a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione, e non c’è alcun dubbio che tale posizione sia quella dell’attore, che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è il creditore opposto (c.d. attore in senso sostanziale). Non a caso, infatti, l’art. 643 c.p.c., comma 3, stabilisce che la notificazione del decreto ingiuntivo determina la pendenza della lite
  • La terza disposizione significativa è quella del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 6, il quale dispone che “dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale”. E’ agevole collegare questa previsione con gli artt. 2943 e 2945 c.c., i quali regolano gli effetti della domanda giudiziale sull’interruzione della prescrizione e l’ultrattività dell’effetto interruttivo in caso di estinzione del processo (art. 2945, comma 3, cit.). L’art. 5, comma 6, anzi, prevede pure un effetto impeditivo della decadenza “per una sola volta”. Va da sè che non appare logico che un effetto favorevole all’attore come l’interruzione della prescrizione si determini grazie ad un’iniziativa assunta dal debitore, posto che l’opponente nella fase di opposizione al monitorio è, appunto, il debitore (convenuto in senso sostanziale).

Motivazioni di ordine logico e sistematico:

  • Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è l’opposto ad avere la qualità di creditore in senso sostanziale. La legge ha voluto che nel giudizio monitorio l’onere di attivazione della procedura di mediazione obbligatoria fosse collocato in un momento successivo alla decisione delle istanze sulla provvisoria esecuzione; a quel punto, non solo è certa la pendenza del giudizio di opposizione, ma può anche dirsi che la causa si è incanalata lungo un percorso ordinario. Instaurata l’opposizione e sciolto il nodo della provvisoria esecuzione, non ha più rilievo che il contraddittorio sia differito; e dunque appare più conforme al sistema, letto nella sua globalità, che le parti riprendano ciascuna la propria posizione, per cui sarà il creditore a dover assumere l’iniziativa di promuovere la mediazione.
  • Un secondo argomento sistematico si deduce confrontando le diverse conseguenze derivanti dall’inerzia delle parti a seconda che si propenda per l’una o per l’altra soluzione. Se, infatti, si pone l’onere in questione a carico dell’opponente e questi rimane inerte, la conseguenza è che alla pronuncia di improcedibilità farà seguito l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo; se l’onere, invece, è a carico dell’opposto, la sua inerzia comporterà l’improcedibilità e la conseguente revoca del decreto ingiuntivo; il quale ben potrà essere riproposto, senza quell’effetto preclusivo che consegue alla irrevocabilità del decreto. Nella prima ipotesi, quindi, definitività del risultato; nella seconda, mero onere di riproposizione per il creditore, il quale non perde nulla.

Rilievi di natura costituzionale:

  • Com’è noto, la Corte costituzionale è stata chiamata più volte a pronunciarsi sulla legittimità della c.d. giurisdizione condizionata ed ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerose disposizioni che prevedevano, appunto, simili forme di giurisdizione. Tra le numerose pronunce deve essere ricordata la sentenza n. 98 del 2014 nella quale il Giudice delle leggi, occupandosi di una norma del processo tributario (il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 17-bis, comma 2), ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui prevedeva l’obbligo di presentazione di un reclamo agli uffici tributari come condizione di proponibilità della domanda, con la conseguenza che la mancata presentazione di quel reclamo determinava l’inammissibilità del ricorso. La Corte ha ricordato che le forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo adempimento di oneri sono legittime purchè ricorrano certi limiti; e che comunque sono illegittime le norme che collegano al mancato previo esperimento di rimedi amministrativi la conseguenza della decadenza dall’azione giudiziaria.
  • Dovendo scegliere tra due contrapposte interpretazioni, le Sezioni Unite non possono che preferire quella che appare in maggiore armonia con il dettato costituzionale; porre l’onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell’opponente si traduce, in caso di sua inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento che non è giurisdizionale.
  • E’ indubbio che nel conflitto tra il principio di efficienza (e ragionevole durata) e la garanzia del diritto di difesa, quest’ultimo deve necessariamente prevalere.

Alcuni riferimenti alla precedente sentenza del 2015:

La disciplina della mediazione obbligatoria non si applica fino alla pronuncia sulle istanze di concessione o di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo; il che significa – dato il carattere non necessario della pronuncia delle ordinanze di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. – che il procedimento di mediazione potrebbe anche “non trovare per nulla applicazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo”.

La tesi seguita dalla sentenza n. 24629 del 2015 trova il proprio fondamento nell’affermazione secondo cui, poiché è l’opponente il soggetto interessato alla proposizione del giudizio di cognizione, è su di lui che deve gravare l’onere di avviare la procedura di mediazione. D’altro canto, però, è sostenibile anche l’altra tesi, che ha dalla sua il fatto che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è il convenuto opposto ad essere l’attore in senso sostanziale; e con la proposizione dell’opposizione il giudizio torna ad essere un normale giudizio di cognizione

Gli uffici di merito che, al contrario, non hanno seguito il citato indirizzo hanno richiamato soprattutto due argomenti: 1) nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo le parti riprendono ciascuna il proprio ruolo ed è il creditore opposto a doversi attivare per la procedura di mediazione, come normalmente avverrebbe se si trattasse di una causa ordinaria; 2) l’improcedibilità del giudizio di opposizione per mancato avvio della procedura di mediazione determinerebbe la caducazione del decreto ingiuntivo, cioè la sua revoca, senza pregiudizio della possibilità di ottenere un altro decreto ingiuntivo identico al precedente, mentre l’orientamento della sentenza n. 24629 del 2015 conduce al risultato per cui all’improcedibilità dell’opposizione deve fare seguito l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo.

Altri passaggi interessanti:

L’istanza di mediazione deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa (art. 4, c. 2). E’ naturale che sia l’attore, cioè chi assume l’iniziativa processuale, a dover chiarire l’oggetto e le ragioni della pretesa; sarebbe invece illogico pretendere che sia l’opponente, cioè il debitore, a dover precisare oggetto e ragioni di una pretesa “non sua”.

Il commento:

Questa nuova pronuncia, dunque, da una parte stravolge l’intepretazione del 2015 dei giudici di legittimità (Sentenza 24629/2015) nella quale si riteneva che l’onere ricadesse sull’opponente considerandolo come parte attrice sostanziale del processo ordinario di cognizione. D’altra parte pone fine ad un inaccettabile incertezza causata dai contrapporti orientamenti fra i giudici di merito rispetto ad una rgomento – l’accesso alla giustizia – di primaria importanza costituzionale e sociale.

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Cosa significa unico centro di interessi? (definizione)

Secondo l’art. 16, comma 12, del D.M. 180/2020 (c.d. decreto attuativo sulla Mediazione) Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando più soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.

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Se una parte si presenta in mediazione senza avvocato?

Dipende!

Se si tratta di una mediazione volontaria non c’è nessun problema (anche se è sempre consigliabile dotarsi di un legale di fiducia che possa consigliare opportunamente la parte).

In caso di mediazione obbligatoria (quindi su una delle materie previste dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010) invece la difesa legale, oltre che opportuna, è obbligatoria.

Questo non vuol dire che il mediatore non potrà svolgere ugualmente l’incontro (il mediatore deve sempre svolgere il primo incontro salvo che l’istante rinuncia alla domanda).

Sulla possibilità di partecipare agli incontri senza l’avvocato in mediazione obbligatoria possono essere effettuate delle valutazioni di opportunità.

ATTENZIONE: queste informazioni non rappresentano una regola ma una semplice valutazione di opportunità. Si ragiona in questo modo quando le parti preferiscono valutare la possibilità di raggiungere un accordo conciliativo anche a scapito della formalità della procedura. Questo significa che la validità della procedura stessa o della partecipazione della parte sprovvista di avvocato possa essere considerata nulla!

  • la partecipazione della parte senza avvocato è subordinata anzitutto all’accettazione delle altre parti e del mediatore
  • la costituzione in mediazione sarà irrituale. Questo può assumere un significato diverso in base all’esito della mediazione:
    1. In mediazione si raggiunge un accordo:  l’accordo raggiunto avrà al validità di una semplice transazione e potrebbe quindi non essere considerato valido come titolo esecutivo
    2. In mediazione non si raggiunge l’accordo: la partecipazione irrituale dovrebbe essere considerata dal giudice come se la parte non avesse partecipato all’incontro con le conseguenze procedurali previste in tal caso.

Il Mediatore, in casi del genere, e sempre che la presenza della parte sia accettata da tutti, dovrebbe sempre dare atto della costituzione irrituale della parte. Qualora lo ritenesse opportuno può fare un verbale di rinvio invitando la parte sprovvista a dotarsi di un legale per l’incontro successivo.

Come mi collego per la Mediazione online?

Per la mediazione online utilizziamo un apposito programma della Adobe (una delle più importanti software house al mondo) che, a differenza di molti programmi utilizzati da altri Organismi (Skype incluso), rispetta i requisiti previsti dal Ministero della Giustizia.

E’ un programma molto intuitivo e stabile e può essere utilizzato sia direttamente sul web che attraverso una piccola applicazione che la procedura vi consentirà di avviare facilmente. Non sarà quindi necessario installare un programma. Sarà sufficiente collegarsi al link che riceverete attraverso un  qualsiasi browser come Internet Explorer o Chrome.

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E’ vero che l’usucapione è conciliabile?

Sì, un’importante riforma del 2013 ha aggiunto il numero 12bis all’art 2643 e quindi oggi è possibile sottoscrivere in Mediazione un accordo di accertamento dell’usucapione e beneficiare dell’esenzione dell’imposta di registro.

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Ci sono dei casi in cui bisogna rivolgersi a un Notaio?

L’articolo 13 del decreto legislativo 28/2010.

Secondo l’art. 13, comma 3, d.lgs. 28/2010 “Se con l’accordo [in Mediazione] le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

Quindi la legge stabilisce che nelle materie dell’art. 2643 sarebbe sufficiente predisporre un accordo in Mediazione per poi recarsi dal Notaio (o altro pubblico ufficiale autorizzato) per la semplice autentica delle firme.

In realtà si pone un problema derivante da una parte di giurisprudenza che considera il Notaio responsabile, oltre che dell’identificazione delle parti che firmano, anche del contenuto dell’atto di cui autentica le firme.

Per questo motivo può risultare necessario, ai fini della stesura di un documento regolare a tutti gli effetti, stipulare l’accordo in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata con la presenza sia del Notaio che del mediatore. Perché in questo modo sarà possibile beneficiare di tutti gli sgravi fiscali che la Mediazione offre (vedi esenzione dell’imposta di registro).

In ogni caso è buona prassi mettere in contatto il Notaio con l’Organismo di Mediazione per trovare sempre la soluzione più adatta.

Approfondimento normativo.

Art. 2643 codice civile: Atti soggetti a trascrizione.
Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2) i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta;

2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale (1);

3) i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;

4) i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali , il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione;

5) gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti;

6) i provvedimenti con i quali nell’esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà di beni immobili o altri diritti reali immobiliari, eccettuato il caso di vendita seguita nel processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche a favore del terzo acquirente;

7) gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico.

8) i contratti di locazione dei beni immobili che hanno durata superiore a nove anni;

9) gli atti e le sentenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non ancora scaduti, per un termine maggiore di tre anni;

10) i contratti di società e di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari, quando la durata della società o dell’associazione eccede i nove anni o è indeterminata;

11) gli atti di costituzione dei consorzi che hanno l’effetto indicato dal numero precedente;

12) i contratti di anticresi;

12-bis) gli accordi di Mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (2);

13) le transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri precedenti;

14) le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti.

E’ vero che se raggiungo in Mediazione un accordo su dei beni immobili non si pagano le tasse?

Vero in parte.
L’art. 17, comma 3, d.lgs. 28/2010 ha introdotto un importantissimo incentivo fiscale!

 

Si prevede infatti che “Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente”.

Esempi pratici in cui si otterrà il beneficio:

  • accordo su trasferimento di proprietà di un bene immobile (l’esenzione si applica alle tasse che siamo abituati a pagare dal Notaio);
  • contratto di locazione da registrare all’Agenzia delle Entrate (l’esenzione si applica alla tassa di registrazione).

Esempi pratici di riduzione delle imposte:

  • In Mediazione si raggiunge un accordo su una divisione di bene immobile intestato ai due fratelli Mario e Francesca. L’accordo stabilisce che Francesca acquista da Mario la quota in suo possesso al prezzo di vendita di € 73.000. L’imposta di registro che normalmente si paga quando ci rechiamo dal Notaio per atti di questo tipo varia in base all’aliquota da applicare al caso specifico. Poniamo il caso si tratti di un acquisto di un immobile diverso dalla prima casa avvenuto fra due privati, in questo caso si applicherebbe un’aliquota del 9%. Quindi nell’ipotesi che abbiamo considerato la nostra Francesca, qualora avesse fatto l’accordo fuori dalla Mediazione, avrebbe pagato una tassa del 9% dell’importo di 75mila euro (ossia 6.570 euro!). In Mediazione, invece, abbiamo l’esenzione fino a 50mila euro di valore. Questo vuol dire che Francesca dovrà pagare la tassa del 9% soltanto su 23mila euro (valore accordo conciliativo 73mila – 50mila di esenzione = 23mila), ossia 2.070 euro ottenendo così un risparmio di oltre 4.000 euro!
  • In Mediazione il sig. Rossi e il sig. Bianchi litigano per un pezzo di terra al confine fra le loro rispettive proprietà. Raggiungono un accordo in Mediazione per cui il Sig. Bianchi, in cambio della disponibilità del Sig. Rossi a concedere il passaggio del trattore dalla sua strada, decide di vendere il pezzo di terra al prezzo di 10mila euro. In Mediazione per questo accordo, che è di valore inferiore a 50mila euro, non si pagherà nessuna tassa!

ATTENZIONE: per essere sicuri di beneficiare dell’esenzione è importante mettere in contatto il Notaio di fiducia con l’Organismo e il Mediatore. Normalmente la soluzione ottimale consiste nello svolgere l’ultimo incontro alla presenza sia del Mediatore che del Notaio il quale allegherà al proprio atto anche il verbale della Mediazione.

 

Come funziona l’esenzione dall’imposta di registro? (incentivo fiscale per la Mediazione)

L’art. 17, comma 3, d.lgs. 28/2010 ha introdotto un importantissimo incentivo fiscale!

Si prevede infatti che “Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente”.

Esempi pratici in cui si otterrà il beneficio:

  • accordo su trasferimento di proprietà di un bene immobile (l’esenzione si applica alle tasse che siamo abituati a pagare dal Notaio);
  • contratto di locazione da registrare all’Agenzia delle Entrate (l’esenzione si applica alla tassa di registrazione).

Esempi pratici di riduzione delle imposte:

  • In Mediazione si raggiunge un accordo su una divisione di bene immobile intestato ai due fratelli Mario e Francesca. L’accordo stabilisce che Francesca acquista da Mario la quota in suo possesso al prezzo di vendita di € 73.000. L’imposta di registro che normalmente si paga quando ci rechiamo dal Notaio per atti di questo tipo varia in base all’aliquota da applicare al caso specifico. Poniamo il caso si tratti di un acquisto di un immobile diverso dalla prima casa avvenuto fra due privati, in questo caso si applicherebbe un’aliquota del 9%. Quindi nell’ipotesi che abbiamo considerato la nostra Francesca, qualora avesse fatto l’accordo fuori dalla Mediazione, avrebbe pagato una tassa del 9% dell’importo di 75mila euro (ossia 6.570 euro!). In Mediazione, invece, abbiamo l’esenzione fino a 50mila euro di valore. Questo vuol dire che Francesca dovrà pagare la tassa del 9% soltanto su 23mila euro (valore accordo conciliativo 73mila – 50mila di esenzione = 23mila), ossia 2.070 euro ottenendo così un risparmio di oltre 4.000 euro!
  • In Mediazione il sig. Rossi e il sig. Bianchi litigano per un pezzo di terra al confine fra le loro rispettive proprietà. Raggiungono un accordo in Mediazione per cui il Sig. Bianchi, in cambio della disponibilità del Sig. Rossi a concedere il passaggio del trattore dalla sua strada, decide di vendere il pezzo di terra al prezzo di 10mila euro. In Mediazione per questo accordo, che è di valore inferiore a 50mila euro, non si pagherà nessuna tassa!

ATTENZIONE: per essere sicuri di beneficiare dell’esenzione è importante mettere in contatto il Notaio di fiducia con l’Organismo e il Mediatore. Normalmente la soluzione ottimale consiste nello svolgere l’ultimo incontro alla presenza sia del Mediatore che del Notaio il quale allegherà al proprio atto anche il verbale della Mediazione.

Come funziona il credito di imposta? (incentivo fiscale per la Mediazione)

Alle parti che sostengono dei costi per una Mediazione Civile lo Stato riconosce un credito di imposta (incentivo fiscale) fino a € 500,00 in caso di raggiungimento di un accordo. Se la mediazione si è conclusa negativamente il credito sarà fino a € 250,00.

La legge di riferimento è contenuta nell’art. 20 del decreto legislativo n. 28/2018.

Approfondimento.

Per entrare più nel dettaglio, gli Organismi di Mediazione come Rimedia comunicano comunicano al Ministero – ogni anno entro il 30 Aprile – i dati sul credito di imposta dei propri utenti.

Il Ministero effettua delle verifiche riguardo le disponibilità dei fondi disponibili e insieme al Ministero dell’Economia determina l’ammontare spettante al singolo contribuente.

Il calcolo viene effettuato in proporzione alle richieste: se il fondo copre l’80% riconoscono ad ognuno l’80% di quanto maturato.

A questo punto è il Ministero stesso a comunicare all’utente e all’agenzia delle entrate territorialmente competente l’importo preciso del credito da scontare.

Se questa comunicazione avviene in ritardo – normalmente con un anno in ritardo – potrete ugualmente utilizzare l’importo che vi indicheranno nella dichiarazione dei redditi dell’anno successivo alla ricezione della comunicazione.

In Mediazione esiste il gratuito patrocinio?

Sì, anche in Mediazione esiste l’istituto del gratuito patrocinio ma soltanto per le mediazioni c.d. obbligatorie (ossia quelle sulle materie prevista dall’art. 5, comma 1bis, d.lgs. 28/2010).

Per essere ammessi al gratuito patrocinio è necessario che il richiedente sia titolare di un reddito annuo non superiore a € 11.493,82 (d.m. 16 gennaio 2018 in GU n. 49 del 28 febbraio 2018).

Se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.

Eccezione: si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

A Rimedia può essere fatta un’autocertificazione (scaricabile nella pagina modulistica) allegando l’ultima dichiarazione dei redditi e l’isee. La comunicazione deve essere fatta alla Segreteria prima del primo incontro di Mediazione

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